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Alerta: No dia 05/12 STF julgará embargos da União no caso da exclusão do ICMS na base do PIS/COFINS

O ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo Tribunal Federal, pautou para o dia 5 de dezembro de 2019 o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no caso que discute a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS (RE nº 574.706 – Tema nº 69). O recurso, com repercussão geral reconhecida, foi julgado em março de 2017 e os embargos foram opostos em outubro daquele ano, um mês depois da publicação do acórdão.


O julgamento do recurso é aguardado pelos contribuintes, em razão do pedido de modulação de efeitos pelo STF da decisão que fixou a tese que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, ocorrida em março de 2017.


A Fazenda requer que a decisão não retroaja alcançando os últimos 5 (cinco) anos pagos indevidamente pelos contribuintes. O Supremo Tribunal Federal entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, mas não se pronunciou quanto à modulação de efeitos, que pode ser ex tunc – com efeitos retroativos; ex nunc — a partir de agora e; pro futuro — a partir de certa data futura.


A Procuradoria-Geral da República deu parecer favorável à modulação, para que a decisão do Supremo não retroaja. A relatora é a ministra Cármen Lúcia.


Além do pedido de modulação, consta no recurso pedido da Fazenda Nacional para que o STF esclareça qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS: o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte, o que também tem gerado insegurança jurídica, em razão do entendimento da RFB (Solução Cosit 13/2018 e, agora, da Instrução Normativa 1.911 de 15 de Outubro de 2019).


A modulação inviabilizaria eventuais pedidos de restituição feitos por contribuintes que incluíram o ICMS na base do PIS e da COFINS nos últimos anos. Este assunto está em discussão no Superior Tribunal de Justiça (STJ), aguardando decisão do Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, da 1ª Seção, se o colegiado analisará como repetitivos quatro recursos sobre o tema.


Por esta razão, é importante que os contribuintes que ainda não ajuizaram a ação (exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS) ingressem com a medida judicial, com a maior brevidade possível, em razão dos possíveis efeitos da modulação da decisão pelo STF.


Ainda é possível demandar sobre este tema no Judiciário, mas com agilidade: se modulados os efeitos e decididos que serão ex tunc, os contribuintes que não ajuizaram as ações para recuperação deste crédito não mais poderão fazê-lo e perderão a compensação relativa aos últimos 5 (cinco) anos.


O Departamento Tributário do Longuini Advogados está à disposição para orientações relativas ao tema, bem como para adotar as medidas judiciais cabíveis para a preservação dos direitos dos contribuintes que ainda não discutiram judicialmente a questão.

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